Imobiliário n. 01 – Distrato Compra e Venda de Imóvel

O direito de “Distrato” solicitado pelo Comprador no caso de contratos de Compra e Venda de imóveis na planta antes da entrega das chaves.
Qual tem sido a interpretação dos Tribunais e qual é a intenção das Incorporadoras ao patrocinar um verdadeiro lobby perante o Planalto Nacional para promulgação de uma Medida Provisória sobre o tema.

Nos últimos 3 anos o pais vem sendo assolado por uma crise político econômica sem precedentes que acarretaram, dentre outras coisas, o aumento das taxas de desemprego – com a redução do poder aquisitivo de grande parte da população, e, a diminuição da oferta de crédito e incentivo habitacional – com a elevação das taxas de juros.

Com esse panorama, nos últimos dois anos (2016 e 2017), o mercado imobiliário de imóveis na planta presenciou o crescimento exponencial das solicitações de DISTRATO, ou seja, o término do contrato de promessa de compra e venda, quando o Comprador não tem mais condições ou mesmo interesse na continuidade do negócio, isso, ANTES do recebimento das chaves, ou, antes do financiamento bancário do saldo devedor ou do efetivo recebimento das chaves para quem pagou o preço à vista ou durante a fase de obras.

Segundo dados apontados pelo Vice Presidente do SECOVI-SP – Sindicato da Habitação, Flávio Prando, os DISTRATOS atingiram 51% das vendas de imóveis de médio e alto padrão e 24% das vendas de imóveis populares nos últimos 12 meses. Tal situação vem colocando as Incorporadoras e os Compradores em pé de guerra, isso, devido a algumas divergências que frequentemente ocorrem por imposição de cláusulas contratuais ou até por convenção unilateral da Vendedora, em casos que o contrato foi omisso, tais como:

• a recusa ou procrastinação da vendedora em formalizar o DISTRATO;

Com efeito, muitas, senão todas as Incorporadoras têm “empurrado com a barriga” a solicitação de seus Compradores para formalizar o DISTRATO, colocam vários empecilhos burocráticos para que o pedido formal de DISTRATO seja levado a efeito, buscando que o Comprador desista.

Em determinadas situações informam que o processo de DISTRATO é “muito moroso” e requerem prazos desmedidos para que possam analisar o pedido, vez que a rescisão depende da sua aceitação – esses prazos chegam a ser de até 1 (um) ano, pasmem!

Já em casos mais extremos, as Incorporadoras têm afirmado que por ora não estão realizando DISTRATO ou até que não aceitam o mesmo, vez que o compromisso de compra e venda de imóvel é irrevogável e irretratável, sendo que vincula o cumprimento das partes.

• a estipulação de porcentagens abusivas de retenção; e

Em decorrência do DISTRATO é devido pelo Comprador a Incorporadora o pagamento de uma multa contratual penal destinada a indenizar o Vendedor pelo não cumprimento do contrato e reposição das custas e encargos administrativos despendidos pelo mesmo, sendo assim, é permitido a retenção pela Vendedora de uma porcentagem dos valores pagos pelo Comprador.

No entanto, o que ocorre muitas vezes é que essa porcentagem de retenção se mostra muito elevada, fora de parâmetros aceitáveis, acima de 30% dos valores pagos pelos Compradores até a solicitação do DISTRATO, em alguns casos chegando até a 100% dos valores pagos.

Ainda, existem casos em que é estipulado que a multa contratual deve ser calculada sobre o valor total do contrato (preço do imóvel), o que não pode ser admitido!

• a convenção desproporcional e ilegal das formas e prazos de restituição.

Em defesa dos interesses das Incorporadoras, a grande maioria dos compromissos de compra e venda, senão todos preveem que o pagamento da restituição aos Compradores será efetuada de forma parcelada, em determinados prazos e formas estipuladas pelas Vendedora, ou, que seja feito da mesma forma de parcelamento pelo Comprador, supondo existir equidade entre as obrigações.

Ressalta-se que estes contratos são previamente elaborados pelas Incorporadoras em atenção de seus próprios interesses e não possibilitam qualquer negociação de clausulas ou especificamente destas condições e formas de restituição, inclusive, muitos, para evitar contestações futuras, descrevem que o Comprador tem ciência da estipulação e que consente expressamente com ela.

Pois bem. Na resolução destes conflitos, o Poder Judiciário vem atuando de forma muito tranquila e pacífica no sentido de interpretar a relação contratual levando em consideração principalmente as normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor, sem, contudo, deixar de observar os princípios e pressupostos civis/contratuais (boa fé objetiva).

Em suma, em que pese as Incorporadoras repisem com todas as forças que os compromissos de compra e venda de imóveis são irrevogáveis e irretratáveis, razão pela qual não poderiam ser rescindidos; sem qualquer hesitação os Juízes têm afirmado pelo direito dos Compradores, na figura de consumidores, requererem o DISTRATO com base no CDC. Veja-se alguns artigos que embasam as alegações dos Compradores e interpretação dos Magistrados:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (…) XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.”

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (…) II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos  revistos neste código; (…) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (…)” IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor.”

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Quanto ao direito de DISTRATO, a situação é tão pacífica no E. Tribunal de Justiça de São Paulo que a sua Presidência, após aprovação pelo Órgão Especial, nos termos do artigo 188, §§ 3º e 4º do Regimento Interno, relativas à Seção de Direito Privado, emanou as súmulas 1 e 3, que vinculam as suas aplicações pelos Desembargadores e Juízes do Estado, veja-se:

Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.

Assim, além de afirmarem o direito dos Compradores em realizar o DISTRATO, bem como, pela impossibilidade da perda total das prestações pagas, os Tribunais Pátrios ainda estabeleceram entendimento relevante quanto aos limites razoáveis referentes as porcentagens de retenção pelas Incorporadoras sobre o valor pago pelo Comprador (ou seja, também não é admitido o cálculo da porcentagem de retenção sobre o valor total do contrato – preço do imóvel).

Esses parâmetros foram estabelecidos de acordo com a análise reiterada de inúmeros casos, sendo que os Tribunais Estaduais seguem os limites de afirmados pelo E. Superior Tribunal de Justiça que determina como parâmetro a retenção de 10% à 25% dos valores pagos pelos Comprador.

Por fim, solucionando completamente a questão, foi reconhecida a abusividade de qualquer clausula que preveja o pagamento parcelado da restituição, sendo que o seu pagamento deve ser feito o mais breve o possível em parcela única. Neste sentido, o próprio E. Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão através da súmula 543, que vincula a sua aplicação a todo território nacional, determinando que a restituição deve ser feita em parcela única, à seguir:

Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Seguindo essa determinação vinculante, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo também formalizou a questão através da súmula 2, que de forma idêntica, determina que o pagamento da restituição deve ser feito em parcela única, ressaltando ainda que esta estipulação deve ser mantida ainda que exista clausula contratual que diga o contrário, conforme se expõe:

Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.

Resumindo, o Poder Judiciário vem afirmando pelo direito de DISTRATO do Comprador que desiste da continuidade do contrato perante a Incorporadora, estabelecendo que os patamares aceitáveis de retenção devem ser entre 10% à 25% dos valores pagos pelo Comprador, e, que o pagamento da restituição deve ser feito em parcela única.

Em complemento a isso tudo, também vêm sendo determinado que a restituição deve ser calculada com o computo de correção monetária desde o desembolso de cada parcela, isso, pelo Índice Nacional de Preço ao Consumidor – INPC, além de juros legais de 1% ao mês a partir da citação até a data da efetiva restituição, devido a declaração de mora da Incorporadora.

Ante a esse cenário completamente contrario aos seus interesses, mesmo que já estejam alterando as minutas dos seus compromissos de compra e venda para se precaverem contra o ajuizamento de novas demandas e até criar novos meios de não sair “prejudicada” quanto aos seus interesses de lucratividade e viabilização de empreendimentos, as Incorporadoras não estão inertes!

Pelo contrário, estão buscando incansavelmente por meio de suas associações de classe alterar o prisma das decisões que vêm sendo proferidas pelo Poder Judiciário. Você pode se perguntar, como elas poderiam fazer isso? Elas têm o “poder” de alterar a interpretação dos Juízes? Bom, elas não têm esse “poder”!

No entanto, o intuito não é alterar a interpretação dos Juízes, mas sim delimitar essa interpretação, criando novos parâmetros a serem seguidos!

Novamente, você pode se perguntar, como elas poderiam fazer isso? Agora, eu te informo!

Desde o começo de 2017, tendo em vista a elevação dos DISTRATOS e as interpretações desfavoráveis que vinham sendo aplicadas pelo Poder Judiciário, as Incorporadoras por intermédio de suas associações de classe passaram a fazer lobby junto ao Planalto Nacional, mais precisamente com os Ministérios da Justiça, Planejamento e o da Fazenda, propondo que as mesmas fossem “socorridas” com a promulgação de uma Medida Provisória que trata se especificamente sobre os DISTRATOS, fixando percentuais de retenção e multas ao Comprador desistente.

Primeiramente, em janeiro, a ABRAINC – Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias apresentou uma proposta que determinava a imposição aos Compradores desistentes a perca do equivalente a 10% sobre o valor global do contrato, limitado a 90% sobre os valores pagos.

Em contrapartida, o SENACON – Secretaria Nacional do Consumidor, órgão ligado ao Ministério da Justiça, que reúne os PROCONS do país e outras entidades de defesa do consumidor, se posicionou frontalmente contra a “proposta” apresentada, posto que a mesma feria de morte o Código de Defesa do Consumidor, que proíbe a perda dos valores pagos pelo Consumidor.

Ato contínuo, ante o insucesso daquela alçada, em março, foi a vez do SECOVI entrar em cena, “propondo” que em caso de desistência do Comprador, o consumidor perderia TUDO o que foi pago e a Incorporadora ficaria com os valores pagos, sem nenhuma restituição.

Com efeito, a entidade defende que a medida é necessária para evitar a proliferação de desistências por especuladores, que perderam o interesse no negócio pela frustração da expectativa de valorização (sim, o SECOVI, pelo seu Presidente, Flávio Amaury, afirmou que a maioria dos Compradores desistentes seria composto por especuladores, pasmem!), sendo que, a força vinculativa do contrato, supostamente irrevogável e irretratável, e a sua função social deveria ser prestigiada, não havendo que se falar na questão de rentabilidade, referente a retenção de 10 ou vinte por cento do valor de contrato; mas, sim, no estabelecimento de segurança jurídica ao Incorporador e sua cadeia de fornecedores, e, principalmente, o adquirente que não desistiu do negócio e está em dia com a suas prestações.

Houveram algumas notícias em meados de agosto que a referida “proposta” de Medida Provisória nos termos indicados pelo SECOVI estava para ser aceita e publicada no Diário Oficial, no entanto, até o momento, não houve qualquer publicação ou há notícia de uma previsão. Em todo caso, acho muito improvável que a Medida Provisória seja promulgada, isso, tendo em vista que o teor da proposta afronta totalmente o Código de Defesa do Consumidor, e, porque a situação do governo, que está se dedicando a duras penas para obter a aprovação da Reforma Previdenciária, não é favorável para tanto.

No entanto, tudo pode acontecer, afinal estamos no Brasil, o pais da piada pronta!

Por sua vez, se a Medida Provisória realmente sair, surgiram muitas outras discussões quanto a constitucionalidade da medida, a vigência da sua aplicação e a sua prejudicialidade frente aos casos que já estão sendo discutidos, a ocorrência de enriquecimento ilícito das Incorporadoras, a obrigatoriedade de aplicação dos valores estipulados contratualmente, dentre outros assuntos que só poderão ser verificados e surgir se, e, repito, somente se a Medida Provisória sair!

Por ora, se você está enfrentando qualquer dos problemas descritos no começo do artigo (recusa ou procrastinação da Incorporadora em formalizar o DISTRATO, estipulação de porcentagens abusivas de retenção, e, convenção desproporcional e ilegal das formas e prazos de restituição) e não conseguir a resolução amigável da questão, busque a defesa dos seus interesses em detrimento das imposições abusivas, o Poder Judiciário tem lhe sido favorável.

Em caso de dúvidas sobre os assuntos tratados, estamos a disposição para ajudar!